“它的功能出發(fā)點是這樣的，如果我們能夠統(tǒng)一領悟，一致認識，這個功能就可以實現(xiàn)。但是能否統(tǒng)一？能否使我們的認識一致？這就是另外一個問題了。”張軍大法官如是說。
張明楷教授提倡行為功利主義的刑法觀，也就是在行為本身導致的結果善惡之中尋找行為不法的實質根據(jù)。與此相對，規(guī)則功利主義是在是否符合規(guī)則之中尋找行為的實質根據(jù)。
張軍大法官很客觀地說，“作為張明楷教授觀點理論的發(fā)展，結果無價值作為行為功利主義在刑法學中體現(xiàn)，行為無價值論作為規(guī)則功利主義在刑法學中體現(xiàn)，兩種觀點都有各自的哲學、倫理學依據(jù)和價值。規(guī)律告訴我們，無論過于強調哪一個方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤。”
陳興良：贊成規(guī)則功利主義
北京大學法學院教授、“長江學者”特聘教授陳興良在點評時明確表示自己不同意張明楷教授的觀點，他的點評更是畫龍點睛。
他說：“大會議程安排張明楷教授演講40分鐘，但是他講了80分鐘，張軍副院長點評20分鐘，他評了40分鐘，按照規(guī)則功利主義他們兩個人的行為都應該評為不正當；但是他們兩個人都講得很精彩，按照行為功利主義都應該評價為正當。我事先也認真拜讀了張明楷教授的論文，剛才也認真聆聽了張軍副院長的發(fā)言，我事先準備了一個5000字的稿子，我不能保證我的發(fā)言有張明楷教授和張軍副院長那么精彩，因此我寧愿遵守規(guī)則，也不愿被評價為不正當。”
陳興良教授明確表示不同意張明楷教授的行為功利主義，他的觀點是主張“規(guī)則功利主義”。
“一個法治的國家應該是規(guī)則功利主義，我們很難想象一個社會里如果沒有規(guī)則，這個社會將陷入如何的混亂，正如德國著名的哲學家康德所說的，人們心中的道德律令和夜晚我們仰望的星空，這是兩種人類最深沉的感情的來源，因此一個人生活在這個社會里就意味這我們要服從這個規(guī)則。”
到底是主張規(guī)則功利主義還是行為功利主義？陳興良教授認為，我們的法治規(guī)則意識沒有完全建立，這種背景下應該大力弘揚規(guī)則功利主義。
關于結果無價值和行為無價值，張明楷教授是主張結果無價值，陳興良教授也贊同這一點。這是一個矛盾嗎？
陳興良教授的解釋是，“張教授是根據(jù)行為功利主義得出的，而我傾向于規(guī)則功利主義，為什么不贊同行為無價值而贊同結果無價值？這是因為涉及規(guī)范判斷與個別判斷、形式判斷與實質判斷的關系問題。”
陳興良教授說，“這兩種判斷在刑法中都是必要的，問題在于這兩者之間的位階關系如何處理。在構成要件該當性階層，首先要做形式判斷，即使主張構成要件實質化的觀點，也只能是在形式判斷基礎上再做實質判斷。至于在違法性階層，當然應該進行實質判斷。因此，將行為無價值論與結果無價值論限于不法理論，我是贊同結果無價值的。但如果在犯罪論，基于對形式法治的認同，我更主張形式判斷在刑法中的優(yōu)越與優(yōu)先的地位，強調規(guī)范在犯罪認定中的重要性，因而更傾向于規(guī)則功利主義。在這樣一種對立的意義上，相對于實質刑法觀，我毋寧主張形式刑法觀，相對于行為功利主義刑法觀，我毋寧主張規(guī)則功利主義刑法觀。”