張律師：
您好！我公司是一家外資高科技企業(yè)，去年我公司從行業(yè)內(nèi)另一家外資企業(yè)A引進(jìn)了一位技術(shù)顧問，這位顧問很快為我公司提供了一項技術(shù)改進(jìn)方案，有效提高我公司的產(chǎn)品競爭力。
最近，我公司收到了該技術(shù)顧問曾任職A企業(yè)的來函，聲稱我公司的技術(shù)改進(jìn)方案經(jīng)其確認(rèn)，系基于其技術(shù)方案修改、優(yōu)化而來，而A企業(yè)的技術(shù)方案屬于其商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密，只限于包括顧問在內(nèi)的幾位技術(shù)人員有權(quán)獲取知曉，且企業(yè)與包括顧問在內(nèi)的全體員工簽訂的《勞動合同》均有保密條款，故我公司及顧問侵犯了A企業(yè)的商業(yè)秘密，并主張相關(guān)侵權(quán)賠償事宜。
我想咨詢：我公司及顧問對A企業(yè)存在侵權(quán)行為是否成立？如成立，會有什么法律責(zé)任？
某外資高科技企業(yè)負(fù)責(zé)人 雷女士
雷女士：
您好！如您公司及顧問無法證明A企業(yè)所主張的技術(shù)方案與您公司顧問提供的技術(shù)改進(jìn)方案存在實質(zhì)性區(qū)別，則A企業(yè)的說法可能成立。若成立，法律規(guī)定侵犯商業(yè)秘密將承擔(dān)行政、民事，甚至刑事責(zé)任。
具體為您解釋如下：
■ A企業(yè)的技術(shù)方案屬于商業(yè)秘密
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反不正當(dāng)競爭法”）第九條第四款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。
您公司顧問提供的技術(shù)改進(jìn)方案提高了您公司產(chǎn)品競爭力，若該方案的確是由A企業(yè)的原方案修改、優(yōu)化而來的話，則A企業(yè)的方案具有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能夠帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。此外，據(jù)您描述，A企業(yè)只有幾位技術(shù)人員具備權(quán)限獲取知曉該技術(shù)方案，且A企業(yè)與員工簽訂的《勞動合同》里均有保密條款，則技術(shù)方案屬于不能從公開渠道直接獲取，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，即不為公眾所知悉。
因此，技術(shù)方案屬于A企業(yè)采取了保密措施的商業(yè)秘密。
■ 您公司及顧問需自證清白
關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的行為，反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為”，其中包括“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，“被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于反不正當(dāng)競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密�！�
結(jié)合反不正當(dāng)競爭法第三十二條相關(guān)規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密，證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。
您公司及顧問如能證明A企業(yè)所主張的技術(shù)方案，比如系您公司或顧問自行研發(fā)、反向工程或受讓、許可等獲得或使用，則可使您公司及顧問免于侵犯商業(yè)秘密的追究；若不能證明，您公司及顧問會因違反保密義務(wù)或者違反保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業(yè)秘密，從而被追究侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任。
■ 侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任
如若您公司及顧問最終被法院判定對A企業(yè)存在侵犯商業(yè)秘密的行為，可能承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任等方面的法律責(zé)任。
（一）行政責(zé)任。
反不正當(dāng)競爭法第二十一條規(guī)定，“經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款”。
（二）民事責(zé)任。
反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定，“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。
�。ㄈ┬淌仑�(zé)任。
《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定，“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，其中包括“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”。
■ 律師提醒
商業(yè)秘密具有商業(yè)價值，是企業(yè)的重要財產(chǎn)權(quán)利和競爭力，能夠與競爭對手形成差異化的競爭優(yōu)勢。我國正持續(xù)加強商業(yè)秘密保護(hù)力度，強化反不正當(dāng)競爭，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。
若您公司技術(shù)顧問提供的技術(shù)改進(jìn)方案確系自行研發(fā)、反向工程或受讓、許可等獲得或使用，建議您公司和技術(shù)顧問應(yīng)該盡早收集相關(guān)證據(jù)，以避免因相關(guān)侵權(quán)糾紛產(chǎn)生損失。
以上建議供您參考，希望對您有所幫助。
（北京市公衡律師事務(wù)所律師 張曉媺）