根據(jù)修改后刑訴法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，檢察院仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查。經(jīng)審查沒有羈押必要性的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。由此確立了我國刑事訴訟的羈押必要性審查制度。筆者認(rèn)為，羈押必要性的具體內(nèi)涵需要進(jìn)一步明確。
羈押必要性不同于逮捕條件
從表面上看，羈押必要性與逮捕條件沒什么兩樣，其實(shí)不然。在世界諸多國家和地區(qū)的刑事訴訟中，對(duì)犯罪嫌疑人之所以予以逮捕或者羈押，首先是因?yàn)槠渖嫦臃缸?，有時(shí)候還要求其涉嫌嚴(yán)重的犯罪。僅從這一點(diǎn)來看，這等同于逮捕的第一個(gè)條件，即“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。但是即使如此，仍然不能認(rèn)為羈押必要性就可以等同于逮捕的條件。根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，予以逮捕需符合三個(gè)條件：第一，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；第二，可能判處徒刑以上刑罰；第三，有逮捕必要。在這三個(gè)條件中，第一和第三個(gè)條件在考量羈押必要性時(shí)，均是應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容。
但是對(duì)于第二個(gè)條件即“可能判處徒刑以上刑罰”則需要研究。進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)，并不要求所有的犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實(shí)都可能判處徒刑以上刑罰，部分犯罪嫌疑人僅可能被判處拘役、管制或者獨(dú)立適用附加刑。這些犯罪嫌疑人之所以被逮捕，是因?yàn)槠浔蝗”：驅(qū)?、監(jiān)視居住期間，違反了取保候?qū)?、監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定，且情節(jié)嚴(yán)重，因而被逮捕。這些犯罪嫌疑人中有的雖然違反了法律規(guī)定的義務(wù)，但是其涉嫌的犯罪事實(shí)并沒有因此而變得嚴(yán)重。所以，對(duì)于該類犯罪嫌疑人，如果因?yàn)槠淇赡懿槐慌刑幫叫桃陨闲塘P而認(rèn)為沒有羈押必要性，就完全混同了逮捕條件與羈押必要性，忽視了被逮捕的犯罪嫌疑人中，有些是因?yàn)楸蝗”：驅(qū)?、監(jiān)視居住期間因?yàn)檫`反有關(guān)規(guī)定而被逮捕的法律規(guī)定和司法現(xiàn)實(shí)。
羈押必要性應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容
根據(jù)我國羈押的特點(diǎn)以及世界一些國家和地區(qū)關(guān)于羈押的規(guī)定，筆者認(rèn)為，“羈押必要性”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容。
第一，是否仍然涉嫌犯罪。涉嫌犯罪是在判決前任何時(shí)候羈押犯罪嫌疑人的必要前提條件，審查批準(zhǔn)或者決定逮捕時(shí)需要，逮捕后進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)同樣需要。這也可以說是羈押的事實(shí)要件。即經(jīng)過逮捕后一定期限的繼續(xù)偵查后，發(fā)現(xiàn)該被羈押人沒有涉嫌犯罪，或者犯罪事實(shí)不是該被羈押人所為，那么就應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)機(jī)關(guān)釋放該被羈押人并撤銷案件。這在具體實(shí)踐操作中，可以參考逮捕條件中的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的相關(guān)規(guī)定和司法解釋。
第二，如果對(duì)被羈押人撤銷或者變更強(qiáng)制措施，是否可以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。如果經(jīng)過審查，認(rèn)為撤銷或者變更強(qiáng)制措施，不繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可以建議釋放或者變更強(qiáng)制措施。危險(xiǎn)性的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否存在可能自殺、逃跑，毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)、干擾證人作證或者串供等妨礙訴訟行為；是否存在可能打擊報(bào)復(fù)被害人、控告人、舉報(bào)人等行為；是否有可能再次犯罪。
需要特別注意的是，對(duì)于在逮捕時(shí)認(rèn)為其涉嫌可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者雖然涉嫌犯罪可能判處徒刑以上刑罰，但曾經(jīng)故意犯罪或者身份仍然不明的，經(jīng)過逮捕后繼續(xù)偵查，仍然符合上述條件的，可以不建議變更強(qiáng)制措施，更不宜釋放該被羈押人。對(duì)于涉嫌其他犯罪，且屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)?，或者過失犯罪或者主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯；或者犯罪后有自首、立功表現(xiàn)的；或者犯罪后積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；或者犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)已經(jīng)收集、固定，犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好的，如果不繼續(xù)羈押不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，則應(yīng)當(dāng)建議釋放或者變更強(qiáng)制措施。
第三，被羈押人是否具有特殊的健康原因或者存在特殊的案件情況。也就是說，即使被羈押人具備了前述兩個(gè)條件，但是如果被羈押人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理；或者懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；或者是生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；或者羈押期限屆滿案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施等情形的，檢察院在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)，仍然可以建議變更強(qiáng)制措施。需要注意的是，對(duì)于不符合前述兩個(gè)條件的，既可以根據(jù)案件具體情況建議釋放被羈押人，也可以建議變更強(qiáng)制措施。但是對(duì)于具有前述情形之一的，則只能建議變更強(qiáng)制措施。但是，不能建議釋放該被羈押人，因?yàn)樵摲缸锵右扇艘呀?jīng)涉嫌犯罪并且具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性。(作者單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院 高嘉蓬)